Teoría General del Derecho
I - Concepto de DerechoLa palabra Derecho proviene del latín directus que equivale a "recto". Es decir, que no se inclina "ni para un lado ni para otro". Equivale a "justo".
La etimología de "justicia proviene de "ius"=derecho. Sugiere la existencia de dirigentes y dirigidos, donde los dirigentes son los seres superiores que conocen el camino que corresponde seguir, y los dirigidos los inferiores que deben obedecer sin discutir las decisiones.
Uso y función de la palabra DerechoLa palabra Derecho no tiene un significado predeterminado. Si preguntamos qué es Derecho estamos describiendo la temática de una orientación escencialista, propia del mundo antiguo. Si preguntamos a qué llamamos Derecho la orientación apuntaría a una definición convencionalista propia de la solemnidad.
El Derecho de los juristasSe denomina "juristas" a aquellos que hablan acerca del Derecho desde una cátedra, desde un texto o en congresos, y a quienes se atribuye idoneidad para hacerlo.
La inconmensurabilidad de las teoríasGeneralmente, se ataca una teoría desde la definición de derecho de otra teoría, esto constituye una muestra de la falacia de "petición de principio", y que consiste en criticar una teoría a partir de la propia definición de lo jurídico, en lugar de partir de lo que aquélla hace y así tener por demostrada su incoherencia.
"Inconmensurabilidad" indica que el reemplazo de un paradigma por otro obedece a razones no derivadas de la propia teoría, es decir, que no se trata de una superación que corrija los errores anteriores formulando una teoría mas "verdadera" que la previa.
Las razones de un cambio de paradigma deben buscarse fuera de las teorías científicas que se suceden y obedecen a razones prácticas o "buenas razones" y no a consecuencias lógicas deducibles.
Teorías del significadoEl esencialismo consiste en la idea de que el objeto mentado por la palabra existe con anterioridad a ella, y palabra y objeto se encuentran unidos por una relación inmodificable.
La lingüística moderna independizó a la palabra de su significado considerando que la elección de los símbolos y los significados de éstos son productos de una convención. Esta perspectiva recibe el nombre de convencionalismo.
Lenguaje ordinario e idealEl lenguaje ordinario (habla) distaba mucho de presentar la perfección del lenguaje ideal (lengua) por los problemas de vaguedad y ambigüedad. Frente a ello se abrieron dos caminos: construir convencionalmente un lenguaje artificial, preciso y unívoco o reconocer que el lenguaje ordinario era el único posible por lo que debían aceptarse sus problemas y convivir con ellos.
Signos y símbolosSe llaman signos a los elementos físicos capaces de representar un objeto, idea o concepto distinto de sí mismo. Decimos así, que las nubes negras son signos de lluvia. Se llaman símbolos a los elementos creados artificialmente con la misma función. Así, una señal de tránsito, es un símbolo. Los símbolos pueden ser inscripciones (grafismos) como en el lenguaje escrito, o sonidos (fonemas) como en el lenguaje hablado.
Sentido y significadoEl significado es el objeto al que se refiere el símbolo. La relación significado-objeto se vincula con la verdad de las proposiciones. Buscar el significado es buscar el objeto, y buscar el objeto es preguntarse por la verdad de los significados. Si el objeto es inexistente, la proposición no es ni verdadera ni falsa. Ej. Si afirmar "el unicornio es azul" fuese la expresión de una falsedad, la proposición "el unicornio no es azul" sería verdadera.
En esta relación símbolo-significado-objeto no se encuentra la solución definitiva al problema de la significación en general. Por ejemplo, la palabra "unicornio" es un símbolo, hay algo que trasciende la inscripción y es aquello que entendemos cuando se la expresa. Y, empero, el unicornio es un objeto que no existe. Permanentemente nos referimos a objetos inexistentes, y sin embargo, decimos que comprendemos el significado de esas expresiones. Este problema da lugar a la creación de una categoría intermedia entre símbolo y significado, que Frege llama sentido.
Podríamos pensar que el sentido es el nexo entre el símbolo y el significado. Cuando decimos "demandante" nos estamos refiriendo al mismo objeto que cuando decimos "actor". En ambos casos mencionamos al legitimado activo en una causa judicial, y sin embargo, lo llamamos con dos expresiones diferentes. Esto sucede porque tenemos dos sentidos diferentes para un mismo objeto. Hay una relación distinta entre el símbolo y el sentido que entre el símbolo y el significado.
Hay expresiones que tienen sentido, pero cuyo objeto es inexistente; y además tenemos expresiones con diferentes sentidos que se refieren al mismo objeto. Cuando Frege tiene que definir qué es el sentido nos dice "el sentido es el pensamiento". Los sentidos son las ideas que quedan en la esfera mental. La significación pasa al campo del objeto, se relaciona con la problemática de la verdad. La preocupación de la ciencia es pasar del sentido al significado.
También puede darse que un mismo símbolo tenga mas que un sentido. Es el caso de la ambigüedad, como ocurre por ejemplo con la palabra "radio", que puede aludir al aparato de recepción de onda, a la estación transmisora, a un hueso, etc.
II - Los derechos antes que el derechoIusnaturalismo y positivismoLa idea de Derecho natural surgió para descalificar el decreto del príncipe y a las creencias populares. El positivismo nace ideológicamente como refutación de la concepción teocrática del poder, y el correlativamente necesario fundamento de legitimidad basado en la soberanía popular.
"Solo el contraste entre Derecho natural y Derecho positivo -dice Kelsen- permite entender la esencia tanto del uno como del otro. También el Derecho positivo es una ordenación de la conducta humana; pero se distingue del 'natural' en que es solo 'artificial', esto es, creado por el hombre. Se presenta siempre respecto del natural, como más o menos 'arbitrario'. Y por eso, no es necesariamente justo, sino también injusto en alguna medida...
El positivismo, aun el Kelseniano, no niega al Derecho natural, sino que lo separa esencialmente del positivo, lo cual permite desde la óptica de aquél considerar a éste como justo o injusto, separación que permite reservar el nombre de Derecho, al positivo.
El racionalismo positivista no puede negar al iusnaturalismo por dos razones: una lógica y otra pragmática. La razón lógica estriba en que la afirmación de la inexistencia de un objeto metafísico es también metafísica; la razón pragmática deriva de la posición incómoda en que se colocaría quien negase algún orden ético de contrastación con el Derecho positivo, es decir, colocarse en situación de no formular juicio respecto de la justicia o injusticia de una norma.
La crítica positivista a la teoría del Derecho naturalPara Kelsen, detrás de la teoría de Derecho natural existe una idea de justicia absoluta. Esta idea de justicia deriva para él, de un juicio subjetivo de valor, pues existe una imposibilidad de lograr objetividad en materia de valores.
Según Kelsen, la pretendida objetividad de los derechos naturales es ideológica, desde que pretende otorgar validez universal a una valoración que sólo puede ostentar validez para un hombre, para un conjunto de hombres o para un momento histórico determinado. Esto significa que Kelsen es subjetivista en materia de valores, y en consecuencia, cualquier pretendida teorización obre juicios de valor que los presente como objetivos y universales es pura ideología. Por esta razón los valores son suprimidos de su teoría a efectos de hacerla mas objetiva.
Tipos de iusnaturalismoIusnaturalismo Panteísta
La primera concepción de iusnaturalismo gira alrededor de los estoicos, para quienes el universo entero implicaba un orden. Este orden, es expresión de una razón universal y eterna que rige todo el Cosmos. Esta razón universal coincide con una Ley Eterna, que humaniza el universo.
La Ley Eterna toca tres niveles por igual: el Cosmos, la polis (o el Estado) y el hombre, y en ella se basa la Ley Natural, que resulta común a todos los hombres y es anterior a cualquier ley humana. El sometimiento a la Ley Natural es lo que permite mantener en armonía el Universo.
El hombre es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen se origina también en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal.
Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmonía, ya sea en el orden cósmico, en la polis o en el hombre, y requiere una compensación. Exige el restablecimiento del orden natural.
En el Cosmos, una alteración en el delicado equilibrio de los planetas podría producir el caos; por ello se autorregula mediante una autocompensación de fuerzas. En la Polis hay un equilibrio entre las clases a través del cumplimiento de las funciones propias a sus "naturalezas"y, en el hombre individual, mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo. El acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las relaciones entre los miembros de las Polis, debe tener una compensación mediante un acto cumplido en la persona del violador de ese orden, restableciéndose el equilibrio alterado. A la violación le corresponde el castigo: éste es el sentido original de la venganza.
La violación de una ley produce una alteración; esa alteración es un mal. El mal está vinculado ala alteración de las leyes. Hay actos "malos en sí mismos", en tanto su producción violenta leyes naturales, mientras el bien
Está en el cumplimiento de las leyes. La ley natural es representativa de la armonía universal y, por ello, también del bien.
La ley dispone una relación justa (armónica) y buena. Establece cuáles deben ser las formas de comportarse para que el hombre esté en armonía consigo mismo, con los demás y con el universo, y establece este sistema de compensación o restitución de la armonía, para quien la violente, mediante la aplicación de otro mal (castigo), o sea mediante la venganza.
El derecho debe proveer al cumplimiento de las leyes naturales del mismo. La razón humana se une a la razón universal en el contenido de la ley natural.
En síntesis, este iusnaturalismo: 1) Se trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar, son inmutables; 2) Estas leyes tienen un carácter de verdadero imperativo ético impuesto a los hombres, pues mediante su cumplimiento se establecen relaciones justas entre ellos y se impulsa al bien en el Cosmos, de esta manera se instaura el fundamento ético de la ley; 3) El conocimiento de las leyes se efectúa por medio de la razón humana en unión a la razón universal; 4) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes. Su violación trae aparejada el castigo compensador, pero este último es un efecto secundario, lo importante es el conocimiento de la ley que establece la relación armónica o justa; 5) La conducta del hombre, y cualquier ley producida por él, debe ajustarse al patrón superior fijado por las leyes eternas; 6) El castigo no tiene una razón humana, sino que se basa en el cumplimiento de la ley universal de la compensación. El hombre no puede escapar del castigo.
Iusnaturalismo cristianoLa idea de creación.
Una segunda línea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el advenimiento del cristianismo, que transforma el principio fundante del iusnaturalismo a través de la idea de creación. Mientras en el pensamiento greco-latino las leyes tenían su origen en el Universo Natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios único y trascendente a su propia obra.
Tomando como referencia a Santo Tomás de Aquino, máximo exponente del iusnaturalismo trascendental, la esencia de la ley, constituye la cuestión 90 de la Summa Theologica. Esta cuestión analiza las cuatro características definitorias de la ley: a) su pertenencia a la razón: la razón es el principio regulador de conducta; b) su pertenencia al bien común; c) su pertenencia a la comunidad; d) la necesidad de su promulgación: requiere su promulgación para ser conocida por todos los miembros de la comunidad.
El plan de DiosPara la tradición judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios único y trascendente a su propia obra. Santo Tomás de Aquino retoma esa tradición ordenándola conforme al modelo aristotélico. Dios no sólo crea el mundo sino que también lo gobierna. Pero el gobierno, desde una perspectiva racional, no es arbitrario sino conforme a un plan.
Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el hombre es pensado en función de un fin ultimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el hombre individual integra una comunidad ese fin se transfiere a ésta, constituyendo el concepto de bien común. La ley es, entonces, un instrumento racional para el logro de esa finalidad y es a la vez regla y medida de los actos humanos; tanto sirve para guiar a los hombres cuanto para juzgarlos.
Las leyesEn la Summa Theologica se distinguen las sig. Leyes:
-Ley eterna: Es la denominación para el plan de Dios, es la primera ley ordenadora de toda la creación. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino.
-Ley Divina: Es la que guía al hombre a su fin último sobrenatural. La que permite el paso del alma a la eternidad bienaventurada.
-Ley Natural: Es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y social, y como ser libre y racional. Caracteres de esta ley:
a) Unidad: a través de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin ordenado por la ley eterna que es el bien común;
b) Universalidad: tiene dos sentidos: es universal en tanto su validez abarca todo tiempo y lugar; es universal en tanto da validez (verdad) a todo conocimiento derivado de ella;
c) Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanación de la ley eterna;
d) Indelibilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que está puesta en el corazón y en la mente de los hombres.
-Ley Humana: es la creada por el legislador humano como derivación de la Ley Natural para la solución de problemas concretos. Es el nombre que Santo Tomás le otorga a la ley positiva.
La justiciaLa concepción iusnaturalista de Santo Tomás de Aquino plantea una unión necesaria entre los conceptos de Derecho y Justicia: El Derecho es el objeto de la justicia. Lo propio de la justicia es ordenar en las cosas relativas al otro.
La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, también, una relación de alteridad, porque es una relación entre seres humanos. Y es un deber, porque lo justo es "lo debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo que le es debido, lo que constituye su derecho.
Iusnaturalismo racionalEl hombre contra el Estado.
Thomas Paine escribió un tratado que denominó Los Derechos del Hombre con la idea de que éstos sirviesen como fundamento del Estado democrático y alcancen la mayor universalidad posible. Para este autor "los derechos naturales son aquellos que pertenecen al hombre por derecho de existencia".
Paine distingue entre los derechos naturales y los derechos civiles: estos últimos, que tienen por base a aquellos "son los que corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad", y se refieren a la seguridad y a la protección: "todo Derecho civil nace de un Derecho natural.
En el Derecho natural racional, desaparece el componente sobrenatural pero no el metafísico, bajo la forma de axiomas dogmáticos e irreductibles.
La teoría constituye una derivación del contractualismo y comparte la hipótesis de un "pacto social originario" por el cual los hombres libres e iguales acuerdan la constitución del Estado.
Pero al mismo tiempo advierte que el Estado así creado se erige en el principal enemigo de esa libertad e igualdad.
Mas tarde Spencer efectúa un balance crítico del liberalismo individualista. Liberales eran aquellos en los que existía el deseo de resistir y disminuir el poder coercitivo del gobernante sobre el gobernado, mientras que conservadores eran los que estaban animados por la intención de mantener y aumentar ese poder.
Spencer afirma que "el partido conservador y el liberal surgen originariamente el uno del militarismo y el otro del industrialismo. El único representa el régimen de Estado, el otro el de contrato, el uno se caracteriza por el sistema obligatorio de cooperación que acompaña a la desigualdad legal de clases, y el otro por la cooperación voluntaria que acompaña a su igualdad legal.
Ética sin metafísicaEl iusnaturalismo racional o profano, se caracteriza dentro de la corriente iusnaturalista por operarse una ruptura entre el sistema de Derecho natural y su fundamento en un Dios trascendente. Este iusnaturalismo tiende a centralizar su enfoque en un análisis de la naturaleza humana, y a encontrar a través de la razón una serie de caracteres fundamentales de ésta, Ej. La necesidad de conservación de la vida, la libertad, etc. Cada uno de tales caracteres se constituye en un valor, previo a cualquier ordenamiento positivo. El tema está dirigido a dos cuestiones: el encuentro de propiedades necesarias en el hombre como individuo y a la demostración de la existencia de éstas por medio de la razón.
Industrialismo encubiertoEscuela histórica.
El primer exponente de esta escuela fue Gustavo Hugo, quien primeramente, y luego sus continuadores, intentaron encontrar una justificación racional del Derecho vigente en sus orígenes y evolución.
Tanto Hugo como Savigny descubrieron el placer de lo que llamaríamos una "arqueología jurídica". Sus investigaciones eran, fundamentalmente, de biblioteca, tratando de descubrir documentos testimoniales sobre el Derecho Romano, o sobre el antiguo Derecho Germánico.
Esta escuela constituye una teoría metafísica ya que al igual que las otras, habla del Derecho que debiera ser como si lo fuera, en lugar de hablar del Derecho que es.
El derecho en serioUna teoría que puede considerarse intermedia entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, es la de Dworkin, quien comienza suscribiendo a la teoría de las normas como definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no todos los casos pueden resolverse por aplicación racional deductiva de las normas generales. Lo que el autor denomina "casos difíciles" son casos en los que si se aplicara el Derecho normativo vigente, la solución resultaría inaceptable valorativamente, por lo que los tribunales resuelven de manera distinta, a lo estipulado por la norma, por aplicación de criterios de equidad.
La teoría de las normas resulta atractiva para explicar al Derecho por su propia simplicidad, pero la práctica social del Derecho es compleja y no puede ser explicada mediante un esquema simplista.
Para Dworkin el Derecho es un fenómeno social argumentativo, es decir, una práctica consistente en argumentar a favor o en contra de ciertos reclamos supuestamente comprendidos en el ámbito de las normas.
III - A que llamaban derechoNormas como númerosLa positividadPor un lado encontramos un positivismo científico, que sería aquél regido por un método de investigación riguroso, sistemático y verificable, sin dogas y sin apelaciones sobrenaturales. En este sentido, tanto Kelsen (positivismo jurídico) como Holmes (realismo jurídico) son "positivistas".
Pero por positivismo jurídico también se entiende "aquella concepción particular del Derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado". En este sentido, solamente el trabajo de Kelsen puede ser considerado positivista.
La teoría del mandatoEl positivismo jurídico se basa en le norma jurídica positiva, emanada de autoridad competente. Esta independencia de la ley humana de la ley natural, puede comprenderse de distintas maneras.
1) Una norma aún valorativa de los derechos naturales es una norma jurídica.
2) El positivismo se quedó con los elementos estructurales del derecho y por eso Austin definió a las normas como mandatos respaldados por amenazas. Estas ordenes son obligatorias o debidas, en virtud de que si no se cumplen, se aplica una sanción. Mandato y obligación son términos correlativos: donde hay una obligación se ha expresado un mandato; y donde se expresó un mandato, se impuso una obligación.
Austin agrega la necesidad de la generalidad del mandato para que sea considerado Derecho. Los mandatos son de dos especies. Algunos son reglas o leyes.
Kelsen citca el criterio de Austin y refuta a la teoría del mandato como definitoria de la norma, por tratarse de un concepto psicológico cuando desde su perspectiva la norma es una "entidad" claramente separada de los que la originaron, como los legisladores.
Otra de las críticas a Austin proviene de Hart, quien intenta demostrar las limitaciones explicativas de la teoría del mandato, a través de la comparación con el caso del asaltante. Esta necesita de varias adiciones para explicar la normatividad: 1)el mandato debe ser general; 2)tiene que tener cierta permanencia en el tiempo; 3)el organo estatal que lo dicta debe ser supremo y externamente independiente.
La norma jurídicaSegún Kelsen la norma positiva puede definirse como un juicio hipotético en cuyo consecuente se prevé un acto de coacción, el que se encuentra enlazado con el antecedente por una relación no causal.
Kelsen constituye la noción de una norma jurídica de la SIG. manera:
1) juicio hipotético del deber ser coactivo = norma jurídica
2) juicio hipotético del deber ser no coactivo = norma social
3) juicio hipotético del ser = ley científica
4) juicio categórico del deber ser = norma jurídica individual
5) juicio categórico del ser = descripción de un suceso.
Ser y deber serCuando afirmamos que algo debe ser no estamos diciendo nada sobre la realidad. Esta noción tiene indudables connotaciones con la idea de valor. Kelsen piensa al deber en un sentido lógico, abstrayéndolo de los valores. Sin embargo, la pretensión Kelseniana apunta a una conciencia trascendental que constituye una categoría lógica que permite pensar el mundo normativo, de tal modo que al relacionar los elementos del juicio hipotético no se esté afirmando que algo ocurra o pueda ocurrir en el mundo.
El deber ser constituye un término simple y primitivo, que no requiere explicitación desde el punto de vista lógico.
Kant aclara cómo la noción de deber se excluye del campo de la razón pura: "El deber expresa una serie de necesidad y de enlace con los principios, que no se presenta en la naturaleza. Por lo tanto, para el pensamiento kantiano, la razón pura solo conoce el ser (necesidad), mientras que le corresponde a la razón práctica la comprensión del deber ser (libertad).
En Kelsen, a diferencia de Kant, la noción de "deber ser" es pensada como una especie de categoría propia de la razón pura, como una nueva instancia de la lógica trascendental.
La división entre el ser y el deber ser plantea varios conflictos internos dentro de la teoría pura. En primer término porque no existe una demostración clara de cómo se construye la categoría del deber ser, con independencia de la moral y fuera del marco de la crítica de la razón práctica. En segundo lugar porque caracteriza al deber ser como expresión de la libertad implica reinscribir el tema dentro de la crítica de la razón práctica creando una oposición con el postulado anterior.
La categoría del deber ser adquiere en la teoría Kelseniana un carácter lógico, cuya función es la de unir el antecedente y el consecuente de un juicio hipotético en una relación de imputación.
Para Kelsen la descripción de lo jurídico debe prescindir del análisis valorativo.
Validez y eficaciaHay dos sentidos de la palabra validez. Por un lado, la norma jurídica es válida dentro de un sistema estático, cuando hablamos de su existencia misma: por validez entendemos la existencia específica de las normas. Por otro lado, en sentido dinámico la norma jurídica es válida, en tanto ha sido creada en las condiciones establecidas en la norma superior: una norma jurídica no es válida porque posee un contenido determinado, sino porque ha sido creada de una manera determinada, en última instancia, por la norma fundamental presupuesta.
Cada vez que Kelsen habla de validez de las normas jurídicas, está enfrentando a una jerarquía de normas, a normas inferiores deducidas de normas superiores.
El mínimo de eficacia como fundamento de validezLa eficacia del sistema puede ser entendida en dos sentidos distintos: primero, en tanto la conducta de los ciudadanos se ajuste al cumplimiento de las obligaciones jurídicas, o sea, que se abstengan de cometer las conductas penadas por el sistema. Segundo, hay un sentido más fuerte de eficacia que se refiere a la aplicación de la sanción; es decir, una norma deja de ser eficaz cuando el juez no aplica la sanción.
Legitimidad y eficaciaEl concepto de legitimidad pertenece tanto al campo de la ética cuanto al de la teoría política. Incluye un juicio de valor sobre un sistema considerado globalmente, que será, así, tenido como legítimo o ilegítimo. Ese juicio de valor se dirige a un fin último del sistema, tomado éste y sus elementos como medios aptos para producir aquél.
La eficacia puede ser vista como un grado cero de legitimidad, es decir, no como ilegitimidad sino como ausencia absoluta de toda consideración sobre la legitimidad.
En el mundo premoderno, la legitimidad de los sistemas políticos se buscó en la religión. En el moderno, en la teoría del contrato social, en el principio de soberanía popular. En la posmodernidad, los presupuestos de legitimidad pasaron a ser desplazados por los criterios de eficiencia.
Kelsen consideraba que el presupuesto de la validez jurídica de un sistema de normas era un mínimo de eficacia.
Un Estado sin un mínimo de eficacia no sería un Estado real, sería una fantasía política. Pero inversamente, un Estado sin un mínimo de legitimidad no podría ser considerado jurídico.
La eficacia con relación a la validez de una norma en particular y del orden jurídico en generalEn Kelsen, una norma individual puede ser válida sin ser eficaz, pero para el sistema, la eficacia es una condición necesaria de validez, es decir, de existencia del mismo. Por lo tanto, Kelsen conecta las nociones de eficacia y de validez, la existencia de la primera es condición de la existencia de la segunda. Pero la eficacia del sistema no es un dato empírico, sino que está supuesta, funciona axiomáticamente, aparece como una mera propuesta del científico que excluye los problemas concretos de la realidad vinculados con el mundo político.
El acto y su significación: relación entre el hecho y la normaMientras el acto se refiere a la actividad voluntaria de un sujeto, que por ejemplo, crea una norma jurídica, el hecho es el producto de la actividad voluntaria, ejemplo, el hecho ilícito.
Los actos o hechos tienen: 1)una realidad espacio-temporal; 2)son perceptibles por los sentidos y 3)son un acontecimiento exterior que consiste frecuentemente en una conducta humana. Estas 3 características revelan que para Kelsen el acto no es tomado como actividad psicológica (interna) sino mas bien como manifestación o exteriorización.
Existe un sentido objetivo para todos estos hechos. Para Kelsen, el sentido objetivo lo otorga la norma jurídica positiva. El derecho positivo opera como un esquema de interpretación de la realidad dentro del cual se encuentran las conductas humanas (actos o hechos).
Podemos distinguir distintos elementos del hecho o acto:
a) el hecho o acto como acontecimiento exterior observable;
b) su sentido subjetivo (el que el actor pretende darle);
c) su sentido objetivo (que surge de la interpretación normativa).
La norma jurídica positiva determina el sentido objetivo del acto de voluntad. Se produce la creación de dos categorías de análisis diferentes para un mismo fenómeno: el hecho por un lado y el sentido objetivo (norma) por el otro. Ambas son estructuras diferentes, pues la existencia de la norma está determinada por su validez.
El hecho de la aplicación de la sanción no incide sobre la validez de la norma. Esto determina una correlación de categorías, lo del hecho con la eficacia y lo de la norma con la validez. A su vez lo de efectividad con el principio de causalidad (ser) y lo de validez con el principio de imputación (deber ser).
Podemos formar las siguientes relaciones de oposición: hecho-norma, eficacia-validez, causalidad-imputación, ser-deber ser.
El sistema jurídico en KelsenA partir de la definición de "norma jurídica como juicio lógico del deber ser", Kelsen se lanza a construir el sistema jurídico como un sistema deductivo cerrado de validez formal, a partir del concepto, a priori de la "norma fundamental".
Según Kelsen un juicio normativo solo es válido si pertenece a un sistema válido de normas.
Si consideramos al orden jurídico en un estado de inmovilidad, solo advertimos la existencia de las normas superiores por las cuales las normas jurídicas se encuentran determinadas. Si adoptamos el punto de vista dinámico, y consideramos el proceso a través del cual el orden jurídico es creado y ejecutado, solo veremos los actos de creación y ejecución del Derecho.
Podemos distinguir 3 órdenes paralelos: el de los hechos (de creación y de aplicación de normas); el de las reglas de Derecho (de interpretación de los hechos como de creación y de aplicación de normas, y de interpretación de normas como de autorización a los órganos para crear o aplicar normas) y, finalmente, el de las normas jurídicas (creadas y aplicadas por los órganos), que se denominan respectivamente campo fáctico, modelo teórico y sistema jurídico. (fig. 8)
El modelo sistemático Kelseniano admite, pues, dos lecturas: un microsistema normativo, deductivo estático y cerrado, y un macrosistema inductivo-deductivo, dinámico, pero igualmente cerrado.
